Los diversos sistemas jurídicos garantizan la libertad de industria y comercio, reconociéndose implícitamente el derecho a la libre competencia.

De este modo, el mercado se encuentra abierto a cualquier operador económico, pudiendo las empresas acceder, permanecer o salir de él conforme a su libre albedrío.

En el ejercicio de la citada libertad, los empresarios constantemente luchan para sustraer la clientela de sus competidores e incluso arruinarlos. Esa lucha competitiva ha de considerarse positiva si se basa en la mejora de las propias prestaciones, no así cuando se funda en prácticas restrictivas o desleales.

Dado que estas prácticas distorsionan el normal funcionamiento del mercado, el Derecho de la Competencia tiene por cometido impedir su acaecimiento.

En vista de las consideraciones precedentes, si bien existe un principio fundamental de libertad de concurrencia, de modo tal que quienes desean ingresar al mercado pueden competir efectivamente, esa libertad no es irrestricta, debiéndose ejercer dentro de ciertos límites.

Esta normativa nace en respuesta a la incapacidad de los mercados de mantenerse concurrenciales y por no respetarse los principios básicos de la libertad de comercio. Como expresan Vanzetti y Di Cataldo, un mercado es concurrencial cuando con su propio comportamiento los operadores no pueden incidir en términos significativos sobre el sistema de precios, los operadores tienen libre acceso a todas las informaciones relevantes y no existen barreras al acceso de otros operadores (Vanzetti – Di Cataldo, Manuale di Diritto industriale, p. 486).

Según enseñanzas clásicas, un sistema de concurrencia perfecta es autorregulante y no requiere intervenciones normativas. Pero dado que ningún mercado se encuentra en un régimen de concurrencia perfecta, el Derecho antitrust interviene para reequilibrar las distorsiones provocadas por conductas anticoncurrenciales de sus operadores.

El Derecho de Marcas y el Derecho de Patentes generan posiciones de monopolio al conferir derechos exclusivos sobre signos de identificación o invenciones, no obstante, con efectos positivos para la competencia, pues se permite identificar a cada sujeto que participa en el mercado e incentivar la creación de nuevas tecnologías.

Ahora bien, debe encontrarse un justo equilibrio entre la exclusividad conferida y la libertad concurrencial. Es así que, entre los derechos de la propiedad industrial y la normativa que reprime las prácticas restrictivas, no hay interferencias, pues los derechos de propiedad industrial no son en sí mismos anticoncurrenciales, pero sí puede serlo el uso que de esos derechos se hiciera por contrato. De este modo, en lo que aquí interesa, el Derecho antitrust incide sobre el clausulado de los contratos de transferencia de tecnología, reputándose nulas aquellas disposiciones que pudieran considerarse restrictivas de la competencia. Éstos, per se, no son anticoncurrenciales, sólo constituyen una modalidad de explotación indirecta del derecho de propiedad industrial. Por el contrario, estimulan la competencia, ya que de otro modo sólo el titular del derecho podría comercializar sus productos, y licencia mediante diversos sujetos podrán verificar competencia intramarca.

En los diversos sistemas no hay una común postura ante la calificación de determinados pactos como anticoncurrenciales. Ahora, no cualquier restricción de la conducta del concesionario ha de reputarse incluida en tales cláusulas prohibitivas, sino sólo aquellas que restrinjan sustancialmente la libertad de competencia del usuario. Con carácter general, en el sistema comunitario europeo, conforme a la denominada doctrina de minimis, han de considerarse irrelevantes aquellas prácticas de escasa significación en la restricción de la concurrencia.

Ante cada disposición contractual, resulta difícil prima facie determinar sus efectos anticompetitivos, por ello, con carácter general y como pauta general a aplicarse al analizar el clausulado del contrato, en materia de patentes, la doctrina alemana considera prohibidas aquellas restricciones impuestas al concesionario que no guardan relación con el contenido del derecho de exclusiva, mientras que la doctrina francesa considera ilícitas aquellas cláusulas que procuran extender el derecho del titular de la patente más allá de los límites legales. En el sistema estadounidense, ciertas cláusulas en sí mismas consideradas (per se rule) se reputan restrictivas de la concurrencia, como la que impone precios al licenciatario.

Otras deben ser apreciadas caso por caso en función de la rule of reason. Conforme a la primera regla, se reputa que el efecto anticompetitivo es inherente a determinada clase de acuerdos, considerándose ilegales sin necesidad de valorar intencionalidades, justificación económica o el posible efecto que producirán en el mercado. Conforme a la regla de lo razonable, antes de afirmarse la ilegalidad de la conducta restrictiva, es menester examinar si presenta justificaciones comerciales legítimas, como la generación de un efecto procompetitivo mayor que el efecto negativo que pueda producir en el comercio.

De este modo, al tenor de esta regla se produce una atribución alternada de la carga de la prueba; en una primera fase, el demandante deberá acreditar que la conducta restrictiva es probable que tenga un efecto negativo sobre la competencia. Demostrados esos extremos, en una segunda fase al demandado le corresponderá acreditar que la conducta restrictiva persigue una finalidad legítima.

Demostrado este extremo, la carga de la prueba vuelve al demandante, quien deberá acreditar que la práctica restrictiva no es razonablemente necesaria para el fin perseguido o que existen alternativas menos restrictivas para su prosecución. La concepción norteamericana ha sido trasladada al derecho comunitario europeo, encontrando las reglas estadounidenses sus similares en las categorías comunitarias de restricciones por objeto y restricciones por efecto.

Con carácter general, puede concluirse que siendo los contratos de transferencia de tecnología legalmente válidos, al constituir un modo de ejercicio del derecho de propiedad industrial, han de reputarse lícitas aquellas cláusulas que tiendan a la consecución de los fines normales perseguidos por dicho contrato y por el derecho de propiedad industrial de que se trate.

* El contenido de los artículos publicados en AAAPI News es responsabilidad exclusiva de los autores